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论刑事诉讼的制约机制—制约机制下的司法职权

2018年5月21日  厦门刑事案件律师   http://www.tzqxsals.cn/
【内容提要】刑事诉讼是司法机关运用证据控诉、涉嫌犯罪人辩解、开脱两者之间相互对抗的过程。由于刑事诉讼先天的不平衡,必须建立起正当程序的刑事诉讼的制约机制,这套机制要求:一是以权利来制约权力,二是以权力来制约权力。无罪推定原则、不被强迫自证其罪、律师辩护是建立控、辩平等是诉讼结构的内在需要,用权利的对抗制约执法权的滥用。并采用实证的方法分析了我国《刑事诉讼法》中公、检、法之间的权力制约关系要求在公、检、法、司之间进行职能的协调划分,用权力的相互牵制来实现四部门职权的合理分配。提出由公安侦查,侦检共同追诉,司法审查逮捕,法院定罪,人民陪审员量刑,检察机关内设法律监督委员会隶属人大负责专项监督,司法行政机关负责审前羁押和执行的刑事诉讼立法新构思。
  【关键词】制约 机制 职权 重构
  [abstract] criminal complaint is the use of evidence, the alleged perpetrators to justify, from the confrontation between the process. because criminal inherent imbalance of the criminal proceedings must be a due process mechanisms, and the mechanism required : first, to the right to regulate the power 2 is the power to regulate power. the presumption of innocence, not to be forced self-incrimination, counsel is established control, the structure of the relationship of equality is intrinsic to the proceedings by restricting the rights of law enforcement to combat the abuse. and the use of empirical methods analyzed the \"code of criminal procedure,\" the public security, procuratorial, and judicial powers between the constraint relations for the public security, procuratorial, legal, and judicial functions of coordination between divisions, with the power to achieve mutual contain four departments of the rational allocation. investigation by the public security, detecting common recourse to judicial review of arrest, the court convicted, the jury sentencing, the procuratorial organs established under the npc legal committee is responsible for monitoring special supervision, judicial and administrative bodies responsible for the implementation of pre-trial detention and criminal legislation new ideas.
  [key words]constraints. mechanism. mandate. stories.
  刑事诉讼是司法机关逐步收集证据诉讼证明的过程,这是一个从“有证据证明”到“证据确实充分”最后到“判决有罪”的证明过程。经过这一过程,人将会随诉讼程序的推进,由合法人变为“涉嫌人”,最后成为“犯罪”人。证明的最初,每一个人都有可能成为一名潜在的涉嫌人,随着程序的推进,涉嫌人会具有不同的诉讼地位,也会受到不同的诉讼权利和义务。人的权利因司法权的作用而受到干预。涉嫌人的人身权会因程序的推进而逐步失去完整性。涉嫌人最后可能会有4种情况:(1)涉嫌人是被合法证据证明的“罪犯”;(2)涉嫌人是能用违法证据证明的“有罪的人”;(3)涉嫌人是无法用证据证明的“疑问罪犯”;(4)涉嫌人是有确切证据证明的“无辜的人”。刑事程序中,证据随程序的推进而堆积,积累成证明体系。设计一套相互制约、制衡的诉讼机制是非常重要的。正如罗尔斯指出“当制度公正时,那些参与这些社会安排的人们就获得一种相应的正义感和努力维护这种制度的欲望。”否则,意味着一方面人们将终日生活在犯罪的恐惧之中,另一方面,人生而平等、自由的权利随时可能被司法官员侵犯。两种结果都会使人们产生对自身合法权利朝不保夕的担忧,从而失去对国家法律的信赖,整个社会陷入一种不按法律运行的无序状态。刑事诉讼制约机制的建立应遵循怎样一种指导思想?制约机制建立的基本理论应是什么?司法职权如何设置才是合理的结构模式?
  一、刑事诉讼制约机制建立的理论基础
  刑事诉讼制约机制必须建立在防止司法官员滥用权力的基础上来实现国家的刑罚权,做到有罪必罚、罪当其罚、无罪者免罚、无辜者的合法权益不受非法侵犯四个层次。因此,我国现有的刑事诉讼理论应构建于多种价值取向的均衡结合,确保最大的诉讼效益。它包含了以下内容:1、以司法公正为价值目标。公正必须以案件的正确处理为前提,有罪必罚、罪当其罚是公正内容的体现。刑事诉讼以惩罚为目的,惩罚任务的实现以犯罪分子得其应有报应为结果,但实施的诉讼手段应正当,符合正当程序。正当程序下,用程序对司法权加以限制,用程序公正的品格来制约司法权的滥用。这意味着,在追究犯罪分子实现国家的刑罚权的同时还应当保障犯罪嫌疑人、被告人的合法正当利益,因此,正义的程序设置是司法公正的必然内涵,它保障了国家追究犯罪者刑事责任和保护诉讼程序中人的安全的刑事诉讼双重目的的实现。2、以正当程序为价值取向。对刑事诉讼主体的利益进行全面保护,对犯罪嫌疑人和被告人利益保障的同时实现对社会安全和整体利益的保护。程序的发动、行使、运作遵循比例原则,程序的设置要有必要性、合理性和正当性,程序的变动应有宪法和法律依据。程序本质上是规范,正当程序下的规范应具备正义的理论基础,正义在每个人面前都是公平的,程序的公正体现在对待同样的人和同样的事情处理适用一致上,让每个人得到其应当得到的东西是法正义的要求。诉讼不但应有公正的结果还应有公正的过程。诉讼程序实现了人们对公平、知情、认同的心理满足。3、司法效益是价值目标。价值的主体多元,价值选择多样,但价值的目标是能够明确确定的,那就是司法效益。司法效益包括公正和效率两个层次。公正位于第一位,是刑事诉讼追求的永恒目标。效率也同样为刑事诉讼的价值追求。司法资源有限、人的认识能力受环境的限制认识水平也有限。因此,在条件限制下,人的诉讼活动应带给人们受益。如果人的活动耗费资源而实现的仅仅是微乎其微的利益的话,那将意味着非正义。另外,刑事程序的及时性对于实现刑罚的作用也非常重要。惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益〔1〕。只讲公正不讲效率的程序带给人们的是既得利益的迟来出现。
  刑事诉讼的目的是在效率和公正的前提下实现刑罚。刑事诉讼实质上就是司法机关运用证据证明的过程。刑事诉讼的直接目的是限制和剥夺犯罪者人的宪法权利,制裁犯罪分子,恢复国家、社会和个人正义。刑事司法权的发动、行使必然会限制到进入刑事诉讼程序中的人的各项基本权利。刑事证明过程中,司法权的运作不可避免地会影响普通人的生活,侵犯到人的正常权利。因此司法权具有侵权性和干涉性。追诉过程中,不良司法官员基于人性的劣点容易动用国家赋予的保护性权力“惩罚”罪犯。因为追诉是犯罪人与司法官员之间智力与力量的对抗,犯罪行为本身就是可恶的,刑事诉讼程序中犯罪人的对抗行为易造成司法官员疲于奔命和人身伤害。犯罪嫌疑人被司法官员控制掌握后,司法官员往往容易采取过激的行为。基这两点,司法权具有滥用的倾向。所以,刑事诉讼的指导思想必须建立在防止司法官员滥用权力的基础之上。限权是必要和必须的,但限权必须要有正当性和合理性,必须要有法律依据并且经过正当程序才能剥夺和处分人的权利。刑事诉讼以正当程序为价值目标,通过程序对司法权力加以制约,在保障被告人、犯罪嫌疑人应有权利的前提下发现案件事实。不得为了目的而不择手段,不计后果,不计司法资源的投入。程序的力量是双面的,刑事程序既要惩罚犯罪,又要保护无辜。“任何保护无辜的规定和程序,都必然会被真正的犯罪分子滥用,而任何强化追究犯罪而赋予司法机关的职权,也都可能被司法权的掌握者因其才智能力的局限或因德行品种的缺陷被滥用”〔2〕。使其假借国家权威大行其私,最后影响整个社会稳定,败坏司法公正的形象。我们必须利用程序的稳定性和优越性来防止人的劣性,确保追诉活动的正常进行。
  正当程序包括下列内容:第一,正当程序不是不要事实,而是尽最大可能的维护案件真实。刑事诉讼终极目标是追究犯罪者的刑事责任,罪当其罚是刑事诉讼的本质特性。正当程序提供了一条走向实质真实的应走的轨迹,这条诉讼铁道不是走向案件真实的唯一途径,但却是走向司法正义的应行轨迹。因为,刑事诉讼是人设置的行为活动,犯罪活动的隐蔽性和过去时空发生事件的难以恢复使人的认识能力在资源、环境、时空的限制下不可能无休止地进行下去。诉讼程序的设置不能够为达目的而不顾社会的整体利益,不择手段的去为追求客观真实而不考虑司法代价,对真实的放弃很多情况下是人们努力后一种无奈的妥协。第二,程序的设计是在排除人的主观随意性后实现证据认定和适用法律。正当程序认为,只有经依法质证、认证,形成证明体系被诉讼证明有犯罪行为的人才是“罪犯”。程序正义中,客观事实即为证据反映的事实,证据事实即为客观真实的法律反映。这是一个由形式真实而达到实质真实的过程。正当程序尽最大可能地实现了实质真实,即判决的正当性〔3〕。第三,正当程序把均衡作为一种原则,最大限度地维护人的权益。坚决反对以获取口供为目的的肉刑、变相肉刑等肉体折磨,以及威胁用刑、恐吓等精神折磨。强调保障人权,尊重人的自我意识。把人作为有目的的理性存在看待,反对践踏人的人格尊严,最大限度地维护了人的权益。第四,正当程序强调刑事诉讼的中心和重点放在审判阶段。正当程序把诉讼的重心放在审判,使审判活动成为透明、阳光的司法活动,尽可能杜绝了“暗箱操作”。只有在众目之下,经过激烈的辩论,再赋以公开宣判,给诉讼当事人法律上的约束,人的正当权利才能得到法律的保障。第五,正当程序以效率为价值目标,合理分配司法资源。刑事诉讼体现着国家对犯罪的正义投入,投入而得到的回报,如果远远小于国家对此的付出,正义的投资过于昂贵,也是一种非正义。正当程序尽量避免难以确定的事实争执,以维护法的权威、稳定为目标,使不该进入程序的案件适时终止,合理利用司法资源,实现了诉讼效益。刑事诉讼体现着国家对犯罪的否定,这种否定的价值,如果小于国家对此而进行的投入,意味着社会资源的浪费。科学实验证明只有快速打击犯罪才能有效实现刑罚的一般预防作用,才能在人们的心目中形成刑罚的潜在威摄力。刑罚的轻重与犯罪与否并没有直接的正比关系,而犯罪至犯罪人受制裁时间的长短,直接决定着打击犯罪的力度。正当程序以节省司法资源,结束难以确认的事实,维护法律的权威、稳定为目标,使不该进入程序的案件适时终止,合理利用有限的司法资源,缩短了诉讼时间,达到诉讼经济的目的。
  综上所述,正当程序是一种公正、效率的标准,把正当程序作为价值取向符合越来越重视保障人的基本权利的刑事诉讼发展方向,特别是在我国这个长期讲究义务不重视权利注重目的不讲诉讼程序的国家有着划时代的重要意义,所以我们国家应当选择正当程序作为刑事诉讼的价值取向。正当程序提供了一种价值取向,它代表着某种思考社会问题的特殊立场,在这种价值取向指导下,有着它的法律基础和结构模式,这些不可避免地反映到法律原则和条款当中。
  二、刑事诉讼制约机制建立的法律基础
  诉讼是在社会纠纷不可避免的情形下产生,人们为了解决纠纷往往希望由一仲裁人作出决断,于是法官中立的观念和需要产生。法官的出现,使诉讼形成了原告、被告和法官三方组合,即控、辩、审的三角结构〔4〕。审判居于上位,控、辩位于下方,只有控辩平等的诉讼结构才能使控辩双方的辩论成为真正的辩论,才能保证双方积极地提出有价值的意见和证据材料,从而为法官创造一个兼听则明,偏听则暗的环境。可见,控辩平等使法官真正中立,为判决的正确提供了程序保障。
  司法机关和人是刑事诉讼的两个核心主体,双方由于刑事追诉的特殊而处于原始性的不等地位。司法机关对人权利侵犯的危险来源于刑事追诉本身的复杂。一方面,诉讼证明的复杂性要求控诉方具有强大的力量;另一方面犯罪嫌疑人、被告人的逃避性、报复性直接产生了在判决生效前对其采用拘留、逮捕等强制措施的必要。受追诉的个人是无法与拥有特殊权力和专门技术手段的国家机构相对抗的。也就是说司法机关在公民面前拥有绝对的权力,而“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”〔5〕。为了平衡这种不对等性,我们必须建立一系列制度来制约权力。古今制约权力的方法有两种:一、用权利制约权力;二、以权力来制约权力。
  制约权力方法之一,以权利制约权力。权利本位者认为,在国家权力向公民权利分流的过程中,因国家权力而生并受法律义务所保障的公民的法律权利的行使,可以反过来制约国家权力的扩张。具体到刑事诉讼中,无罪推定原则的产物不被强迫自证其罪被认为是“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”〔6〕。
  无罪推定,指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前,应当假定或认定为无罪的人。无罪推定原则认为,要使“有罪”这一命题有所依据,必须驳倒“无罪”这一相反命题,即控诉方负有全部举证责任和证明标准的“无合理怀疑”。无罪推定理论的基础在于,首先法律宣告被追诉者为无罪,然后因某些事件的发生,刑事司法机关圈定涉嫌犯罪者,再去找出有罪的证据,如果找不到确定无疑的证明有罪的证据体系,即推导涉嫌刑事程序中的人为无罪。
  笔者认为,无罪推定包括有十项内容:1、法律对有罪与否作出一种事先的法律事实拟制,并将拟制的事实赋予法律规范予以确定;2、法律首先推定任何人无罪,宣告任何人无罪的法律地位;3、在刑事诉讼程序中,发现有人涉嫌犯罪,由国家司法机关承担收集证据、提供证据、证明案件事实的义务,国家司法机关承担证明责任;4、基于推定无罪的法律地位,被追诉者进入刑事诉讼程序后不负证明自己无罪的义务;5、控诉方证明的质和量必须达到“无合理怀疑”,“内心确信”的证明标准,已经推定的事实靠国家司法机关用确信无疑的证据来推翻;6、控诉方不能举出确实、充分的证据推翻拟制的法律事实,证明被追诉者应承担刑事责任,会产生相应的法律后果,即宣告被追诉者无罪;7、非法律规定和非经法定程序不得剥夺和限制被追诉者的人身自由,剥夺其财产和民主权利;8、刑事司法机关不得采用残酷而非人道的方式从被追诉人身上获取证据,不得刑讯逼供;9、在刑事诉讼过程中,法律最大限度的保障被追诉者的人身权益和其它合法权益,避免人的权益被国家司法权侵犯;10、拟制的事实具有权威性。尽管法律拟制可能会与客观事实不相符合,甚至大相径庭、相互违背,但法律的权威宣告了只有经依法判决,拟制事实才能够改变,宣判前各诉讼主体必须尊重这种拟制事实,尊重拟制事实的本身就是对证据和对法律的尊重。
  无罪推定:第一,确认了人与国家之间的平等关系。涉嫌人在法律上推定为无罪,享有宪法规定的基本权利和自由。任何人在判决前都是无罪的人,涉嫌犯罪的人同样是以诉讼主体的身份与国家司法机关进行彼此的交流和沟通,有和国家进行平等对话的权利。第二,体现了法治国家重视人权的人文精神。追诉犯罪的过程中,必须充分尊重人的权利与尊严,尊重人的主体身份,不因涉嫌犯罪就将其视为罪犯,体现出了强烈的人文关怀,已经作为人权原则和宪法原则纷纷被各国采纳。第三,司法机关承担证明责任,涉嫌犯罪人有说明责任。如果涉嫌人不举出有力的言辞说明,司法机关将依据证据规则证明嫌疑人有罪;如果司法机关不能完成证明责任,嫌疑人将被确定为无罪。这一原则从被告人无罪这一假定出发,提出被告人享有为自己辩护的权利,不负有证明自己无罪的义务,并进而引申出被告人有自愿陈述的权利,不被强迫自证其罪。
  不被强迫自证其罪由无罪推定原则推导出来,即以被告人无罪这一假定出发推导出被告人享有为自己辩护的权利,不负证明自己无罪的义务,并进而引申出被告人有陈述的权利,而无如实回答的义务。它包括以下五点要求:1、证明涉嫌人有罪的责任由控诉一方承担;2、涉嫌人不负必须陈述的义务;3、不得强迫涉嫌人证明自己有罪;4、对涉嫌人的罪行轻重有怀疑时应作出有利于被告人的解释;〔6〕5、涉嫌人有权随时向律师了解咨询情况,请求律师帮助。该规则规定,涉嫌人对司法官员的提问可拒绝回答,不因此而受到追究,并且,司法官员有义务在提问之前告之犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该项权利意味着,其一,犯罪嫌疑人、被告人面对有关官员可自愿的陈述相关情况;其二,司法官员不得迫使其提供揭发自己的控告材料;其三,在刑事诉讼程序中,国家有义务告知涉嫌人的法律地位,在清楚的自知法律地位和相关证据规定后,让其选择陈述。\"任何人都没有义务自证其罪或提供不利于自己的证据,已经成为一项基本的原则[7]\"。
  不被强迫自证其罪体现出:1、人和国家平等的价值观念。“米兰达规则”就是国家“寻求平等主义哲学的产物”。创立者希望通过这一制度保护贫穷人不因为贫穷请不起律师而法律知识缺乏处于与富人相比不利的不平等地位,是平等主义哲学在法律中的体现〔8〕。2、权利保护意识。国家以牺牲部分刑事追诉为代价来重点保护涉嫌犯罪人的人身安全和人格尊严,使涉嫌犯罪的人在充分自知的情况下自愿作出陈述行为,尊重人的意识和意志的自主性,是人权运动发展的必然结果。3、权力制约意识。赋予不必自我归罪权来限制和制止刑讯逼供是人们对司法权不信任的具体表现,是用人的消极言论权来对抗司法权的滥用。
  《刑事诉讼法》第九十三条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或无罪的辩解,然后向他提出问题,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答,但是对于与本案无关的问题,有拒绝回答的权利”。另外,刑事诉讼法还设立了审查起诉阶段必须讯问犯罪嫌疑人程序和审判阶段讯问被告人的程序,规定了“坦白从宽,抗拒从严”的刑事追诉政策。
  我国刑诉法对犯罪嫌疑人、被告人如实回答的规定有很多弊端,不仅有理论上的矛盾,更重要的将导致实践中违反法定程序的现象。一方面这种规定实际上成了犯罪嫌疑人、被告人负举证责任的法律根据。法律规定要求犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员的提问,容易使司法工作人员形成强迫讯问犯罪嫌疑人,将犯罪嫌疑人、被告人作为取证或获得证据线索或者认定有罪的主要手段的观念。要求犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员提问,恰恰表现出刑事程序对口供的过分关注,而存在刑讯或变相刑讯的刑事程序中不仅有损程序的正当性,而且也会有碍发现真实,因为“这种方法能保证使强壮的罪犯释放并使软弱的无辜者被定罪处罚”〔1〕。应该看到,无罪推定原则与不必自我归罪权具有逻辑上的一致性,确立无罪推定原则,被追诉者就应该具有不自证有罪的权利。我国之所以不愿与国际接轨,是对接轨后打击力度顾虑太多,也是对传统侦查手段中“口供”的一种依赖。
  笔者认为,赋予不被强迫自证其罪让人们对自己行为的法律有所了解,了解后在知情的情况下选择自愿陈述与否。从价值上肯定了私、私利、私欲及其满足的合理性,在此前提下去考虑各个具体不同的利益、要求、主张的协调〔9〕,促使控诉机关不得不依靠提高科技力量来完成职责,让人拥有了保护自己的权利,这样的法律更具有合理性。
  涉嫌犯罪人在被追诉的时候,受条件的局限,很难完整地去为自己辩护,律师的介入使受追诉人得到了法律上的帮助,达到控辩双方的均等。我国1996年《刑事诉讼法》与原有的刑事诉讼法相比,允许犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助,并规定了律师有条件会见犯罪嫌疑人的权利,《刑事诉讼法》第三十七条还规定了辩护律师收集证据以及申请法院收集证据的权利,但缺乏相应的保障措施。实际操作中律师介入诉讼未能很好的落实,调查取证难度很大。审查起诉阶段看不到指控犯罪事实的材料,限制律师阅卷权和调查取证权,限制辩护律师侦查阶段的介入,不让辩护人看重要的案卷材料,辩护人不能有效地行使辩护职能涉嫌犯罪人的合法权益也就得不到充分的保障。只有完善好辩护权,使辩护权能与控诉权相对抗,建立起与控诉权均衡的权利体系,抵抗权和监督权才发挥作用,从而为控辩平等提供法律条件。
  无罪推定原则、不被强迫自证其罪、律师辩护是是控、辩平等的内在需要。他们通过赋予被告人、犯罪嫌疑人对抗司法机关权来制约司法权(这一权力在刑事诉讼中通过司法官员的行使体现),以此来达到控辩双方地位的平等,实现审判公正。
  制约权力方法之二,以权力制约权力。制约一词含有约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义,它通过对事物划定界限、规定范围、设定原则、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现〔10〕。制约表现为彼、此事物相互间发生内在联系的若干互动,相互间的联系互动对彼、此事物的内在性质特征发生或多或少、或强或弱的牵制影响关系,此事物的存在、变化、发展影响彼事物的存在、变化、发展,两事物有一种此消彼长、相互影响的制衡关系。制约更多的表现为一事物在另一事物运作上进行能量、资源、利益的阻却和性能控制,防止另一事物超出本身功效的非正常运作。使该事物在应有的范围上良性运行,不偏离正常的行使轨道。
  制约按照制约的影响方向可分为单向制约和双向制约,按照制约的联系紧密分为强制约和弱制约,按照制约的主体的多少可分为双方制约和多方制约。单向制约指一事物具有对他事物进行约束、束缚、限制、牵制、制止的性质;双向制约指两事物间互有约束、束缚、限制、牵制、制止的关系。强制约指两事物间的变化有此消彼长的牵制决定关系,一事物可以决定影响改变他事物的存在、变化、发展;弱制约指两事物间是一种影响关系,双方会发生或多或少的联系。双方制约指在两方间发生的制约关系;多方制约指在多主体间发生的多方交叉制约关系。
  权力制约是为了防止司法权的侵权和越权行为,对司法权进行限制,对其进行明确科学的职权划分,形成职权之间相互制衡的机制。这里所限制的是司法机关各部门及其公职人员所担负的具体权力,使之均匀地平配到不同部门,让各个部门独立地行使相应权力。刑事诉讼有侦查、控诉、辩护、审判、执行、预防和监督七种职能〔11〕,每一种职能称之为一种司法权,使七种权力分立为若干系统由不同的人员和机关掌握,使之达到相互独立、彼此牵制和互相平衡的制衡状态。这是一个权力配主体的过程。在配制的过程中我们提出三项原则:1、效益原则。法律程序运作会耗费大量的资源,应让司法权最大限度发挥作用而减少相互间的内耗,这就要求主体间职权明确,单个主体拥有最优资源尽可能履行同一类别、性质的职能,集中有利资源做与其具有资源相适应的事情,减少权力的不当交叉,防止不具备资源的主体做与其条件不相适应的工作。主体应尽可能少,各主体间存在双向制约,部门间相互牵制,对抗力量与手段接近均衡。2、分权原则。权力的集中意味着权力的滥用。任何部门拥有过于重要的权力将难以控制,导致权力异化。应将重要的权力尽可能地分离开,不得集中于某一部门。部门间要有明显的权力界限,各部门的成员对其他部门成员的人事变动应尽可能少起影响作用。3、牵制原则。互相牵制、抗衡才能使彼此之间受到制约。每个部门应有通过某种方式牵制其它部门的手段,防止任何一个部门权力集中,而导致的权力滥用。保障彼此分立,最可靠的办法,就是“给予各部门的主管人抵制其他部门侵犯的必要手段和个人的主动”〔12〕。因此不能自己为自己裁判,不得自己监督自己。自己审理自己不会让人信服,自己对自己监督更是有失公正。三项分权原则提供了一条明确的分权制衡之路,围绕增加权力之间的较量、抗争来实现权力平衡,防止权力失控。
  我们来分析一下我国刑事诉讼法司法权的配制及公、检、法相互制约情况。刑事诉讼法第七条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”我国刑事诉讼职能机关有公安、检察、法院、监狱四主体。公安机关行使刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审职能,除此之外公安机关还负有治安管理、政治保卫和一部分执行权职能;检察机关负责批准逮捕,检察机关直接受理的案件的侦查,提起公诉和依法对刑事诉讼实行法律监督;法院独立行使审判权并有一部分执行权;司法行政机关内的监狱承担执行和监狱内犯罪的侦查职能。四主体中公安、检察两机关承担着绝大部门司法权,法院职权显得相对较少,但其拥有的审判权相当关键和重要。监狱属司法行政部门管理,司法行政部门还具有着法律教育、监管法律市场的职能。我国刑事诉讼法中公、检、法之间制约关系如下:
  1、检、公之间制约:检察机关和公安机关拥有的司法权具有较强的侵犯性,两部门之间权力交错分化,有着一定的制约关系。检察机关处于相对优越的地位,对公安机关是一种单向强制约。刑事诉讼法中有下列体现:(1)检察机关行使一部分侦查权,使公安机关侦查职能受牵制。刑诉法第18条规定了检察机关的侦查权,并且报省、自治区、直辖市人民检察院或最高人民检察院批准,可以侦查本属于公安机关管辖的国家机关人员利用职权实施的重大犯罪案件,这一规定有效地排除了公安机关办案过程中可能遇到的阻力和有罪不查的违法情形,监管了公安机关的侦查行为。(2)检察院对公安机关的活动全面监督。一是立案监督,刑诉法第7条对此做出了规定。这里存在的问题是:a、检察院对自身的立案监督。检察院自侦案件都是影响重大的案件,由他自己监督自己是否可靠?d、没有明确对不应当立案而立案行为的处理。对不应当立案而立案称为积极立案,积极立案行为中违法现象大量存在,其危害与消极立案中违法行为造成的危害同样巨大。仅对消极立案行为实施监督的制度是不适当的。二是侦查监督,刑事诉讼法对检察机关监督公安机关的侦查行为进行了大量的规定。第30条规定有关公安机关负责人的回避,由同级检察院检察委员会决定,第66条规定人民检察院可以派人参加公安机关对重大案件的讨论。第59条、68条、69条、130条、73条对审查批捕的有关程序作出了严格的规定。第140条规定了补充侦查。在侦查过程中,检察机关对公安机关活动的各个方面都有详细的监督,特别是批捕上刑诉法更是用了5条来规范。而公安机关对抗检察机关的措施较少,公安机关对检察机关是一种弱的单向制约。刑事诉讼法仅有第70条规定:“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定,认为有错误的时候,可以要求复议,但是必须将被拘留的人立即释放,如果意见不被接受可以向上一级人民检察院申请复核,上级人民检察院应当立即作出是否变更的决定,通知下级人民检察院和公安机关执行”。可见,公安机关制约检察机关主要表现于逮捕、拘留的执行权上,对于逮捕决定的抵制还需通过检察机关的上级机关才能实现。
  2、检、法之间制约:人民法院对人民检察院有一定的单向制约,表现在刑事诉讼法第145条:“人民法院可以直接受理检察院作出不起诉决定的案件”,这一规定实际上是人民法院对检察机关不起诉进行立案监督,但这种监督是间接的必须通过被害人起诉来实现。刑诉法第156、160条规定了庭审中公诉人的活动应受审判人员的许可。人民检察院对人民法院实行全面监督,具有一种单向强制约关系。具体有刑事诉讼法的第8条、第119条、第181条、第205条、第212条、第222条规定了人民检察院对法院的审判程序、执行程序监督,并通过法定抗诉对人民法院的判决发生影响。现在突出的问题是,虽然明确了检察院对庭审活动监督,却经常出现公诉人员监督庭审,这有违自己不能监督自己原则。另外,没有明确是否对法院直接受理刑事案件的立案权的法律监督。实际操作中,检察机关两种抗诉行为效果均不佳,抗归抗,判归判,检察机关的抗诉监督职能监管法院的不当裁判显得有些无力。
  3、公、法之间制约:刑事诉讼法中公安机关对法院的单向制约很少,仅59条规定:“人民法院决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人的由公安机关执行”。公安机关的侦查工作,主要通过检察机关的提起公诉来体现,他完成侦查工作后,判决的正确与否对他几乎不发生影响。而人民法院对公安机关的单向制约近乎没有,这与警察权日益增大是相应的。
  从上列条文分析可以看出我国检察机关拥有的权力影响控制着刑事诉讼的多个环节,在刑事诉讼中处于多职权地位。公安机关各方面活动都受到检察机关牵制,公安机关对抗检察机关的手段、措施不多。而检察机关拥有的权力过于庞杂和广泛。这种刑事诉讼结构主要是考虑到检察机关是法律监督机关,代表国家提起公诉,负责全面的法律监督,并依宪对国家工作人员犯罪行为进行检察。
  三、建立完善的制约机制的立法构思
  刑事诉讼活动是一种严谨的法律实施活动,刑事诉讼是专门职能机关依法行使职能和权力的过程,法律关系复杂,诉讼结构关系到人身财产安全,甚至于人的生命和国家安全,因此,必须建立一套合理、科学的机制。建立刑事诉讼制约机制的总的指导思想应是在对国家权力限制的基础上充分保障被告人、犯罪嫌疑人固有权利的同时发现实质真实。刑事诉讼制约机制的基础是在公、检、法、司四部门之间建立起合理的相互制衡的双向强制约诉讼结构,防止彼此之间权力失控造成的越权、侵权现象,从而保障被告人犯罪嫌疑人的合法权益。构建我国刑事诉讼的基本理论必须建立在这两方面的有机结合。根据权力制约理论,笔者对司法职权进行了重构。重构后的司法权配制是公安机关具有:1、侦查权;2、治安管理权;检察机关具有:1、追诉权(侦查权、抗诉权);2、法律监督权;法院具有:1、审判权;2、审查逮捕权;司法行政机关具有:1、审前羁押权;2、执行权。理由如下:
  (一)制约侦查权。我国刑事诉讼形成了以法院判决为中心,检察机关干预公安机关侦查,提请法院审判,人民法院和公安机关基本不发生联系的直线型结构。公安机关在刑事诉讼中处于相对重要的地位,拥有的权力强大,影响控制着刑事诉讼后面的每一个环节。人民法院和检察机关各方面活动都会受到公安机关的直接或间接影响,而人民法院对抗公安机关的手段、措施几乎没有。公安机关拥有的权力从本质上讲是一种行政权,按照权力制约理论,行政权应当受到司法权的有效监控,以司法权制约警察权,是人们对警察天然侵犯性进行深刻认识的结果〔13〕。我国的检察机关拥有的权力虽然广泛,但过于分散和脆弱,对公安机关缺乏相关的直接管理手段,法院更是无法对公安机关进行司法控制。这种刑事诉讼构造表面上看公、检、法三机关相互配合、相互制约,实质上是以侦查为中心的职权式诉讼模式,目的是加强审前程序,减少对侦查权的限制,确保侦查活动的顺利实施。所以必须对公安机关的侦查活动加以制约:一是法院监督侦查权,由法官审查批准逮捕行为。侦查机关掌握着丰富的权力资源,侦查权本身又具有单向性和侵入性的特点,而犯罪嫌疑人、被告人处于被管理和被追诉的地位,他们的权利最容易受到具有重大强制性的侦查权的侵犯。根据“任何人不得为自己法官”的法律原则,必须对侦查权进行控制,由超然的、中立的预审法官对逮捕行为进行司法审查。法官决定和批准逮捕,对逮捕这种处分重大人身权的活动进行司法审查,使超长强制措施的决定权与执行权从追诉机关中分离出来。因此,对逮捕行为的司法监管有利于保障涉嫌犯罪人的合法权利,监督侦查权,防止侦查行为的权力滥用,符合重大权利的决定由法官做出的司法惯例。二是司法行政机关监督侦查权,实行侦查与羁押场所相分离。无罪推定原则下,应当尽量避免侦查机关控制被羁押人时,为获取有罪证据、满足追诉需要而采取刑讯逼供、体罚等手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我国现行体制中,未决羁押完全由公安机关控制下的看守所负责执行,涉嫌犯罪人控制在公安机关之下,难免使被羁押者处于不利的境地。可以说,羁押场所一旦由检警机构所控制,那么,不仅嫌疑人的辩护权,沉默权,律师到场权无法行使,甚至就连健康权,隐私权和人生安全也无法获得保障〔14〕。司法行政机关在刑事诉讼过程中处于相对超脱的的地位,司法行政机关的介入,制约了侦查权,起到监督侦查权的作用。因此,强制措施的执行与羁押场所相分离减少了刑讯现象的发生,是权力制约理论运用的体现。三是律师监督侦查权,辩护律师在侦查阶段介入。赋予律师讯问在场权,可以防止刑讯逼供等非法取证现象的发生。有独立的第三方在场,侦查人员是不敢明目张胆地违法讯问犯罪嫌疑人的。律师在场有利于保证口供的真实性,有利于促进控辩平等,加强了对犯罪嫌疑人权益的保护。引入法院审查逮捕、侦查与羁押场所相分离,律师在场的制约机制后,侦查行为受到了新介入的三方单向强制约监管,刑讯逼供行为将受到外部力量的监控,这样的监管机制确保了侦查行为的合法,防止侦查阶段非法取证现象的发生。
  (二)分割检察权。我国宪法第129条明确规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。宪法赋予人民检察机关的是法律监督职能。从公、检、法相互制约的程序分析看出,我国现有诉讼结构中检察机关配有制约侦查、审查起诉、牵制审判、监督执行的职能,拥有侦查权、审查起诉权和法律监督权。这有利于正确认定案件事实,使起诉建立在对侦查事实审查的基础上,对案件实施审前把关,减少因证据不足宣告无罪的概率。偏重于审判前的事实审查,目的是为了保证案件的实质真实,防止冤、假、错案的产生,也是对我国审判权,特别是侦查权的一种不信任。这种配制的弊端在于检察机关权力种类过多,职权分散,权力重点不明确,职权太过广泛,其职能几乎涵盖了所有的刑事司法权。检察机关拥有的各项权力都异常重要,责任重大,但检察机关现在行使起来权力运用不够。实际上检察机关通过不起诉制度还具有某种意义上的审判权。检察机关是很难有精力去实现这么多职能的,而他受法院、公安机关的制约又少,形成了一个权力空泛的部门。笔者认为,在不改变宪法规定的前提下必须对检察机关的职能进行大范围的调整改造,改变现阶段检察机关权力行使无力的局面。
  1、侦检共同追诉。检察权表现为代表国家公诉,也就是对犯罪人的国家追诉。所有检察机关权力中,追诉权无疑是最为重要的权力,具有重要的地位,是检察机关权力的核心所在。追诉权包括有侦查权和公诉权。侦查权表现为追诉的准备活动,公诉权表现为对犯罪行为的国家控诉行为。公诉和侦查均属于司法权中的追诉职能,两种权力的性质具有内容上的一致性。从程序意义上说,侦查是追诉的准备阶段,提起公诉是追诉的实施阶段,终审判决是追诉的完成阶段。侦查权较之而言,处于追诉权的下位,所有的侦查行为都是在为追诉犯罪分子作准备,检察机关要实现完整的追诉权必须应能指导侦查,让侦查活动在自己的监管之下。因此追诉职能应当包含有侦查。公诉权实质上是检察机关代表国家对犯罪者进行国家追诉的行为,是为追究犯罪分子的刑事责任而进行的国家控诉活动,所以笔者认为追诉权也包括了公诉权的内容。另外,审判中心主义要求追诉机关在法庭上承担证明被告人有罪的全部责任,作为“第二次侦查机构”,检察机关有权指导公安机关进行刑事案件的侦查,这样能有力的排除外界的各种干扰,迅速查明案件事实,做到正确适用法律,确保案件的公正处理。实行检侦共同追诉后,检察机关有权指导侦查活动,公安机关的侦查权也有了定位依据,形成追诉、辩护对抗的诉讼构造。这样检察机关可以及时发现侦查中的问题,监管公安机关的侦查措施,及时要求公安机关补充完善控诉材料,并对公安机关的侦查活动负责,对公安机关的行为进行指导和监督,两机关为完成追诉职能而共同努力。侦查活动中,公安机关实时反映案件情况,以便检察机关及时提请法官采取逮捕措施。公安机关的刑事侦查部门成为了一个独立司法机构,加强了检察机关对刑侦行为的司法监管,控制了警察权的发动和行使,辩护、控诉职能形成双向对抗关系,法院不偏不倚,居中审查,增加了各主体间的双向制约,在侦查阶段就形成控、辩、裁三职能制约的等腰三角关系,实现了追诉中控、辩平等的刑事诉讼构造。
  2、检察机关法律监督职能单列。考虑到目前修改宪法的时机尚未成熟,在宪法规定的框架下,可以对检察机关的职能进行适当的调整改造。为改变现阶段检察机关监督权力行使无力的局面,防止监督的双向性,避免检察机关在刑事诉讼系统中自己监督自己,检察机关应保持名称不变,但职权实行分离。我们将检察机关的职权分为两大部分:一部分检察机关称为追诉机关,属于刑事诉讼系统内的司法机关,行使追诉权(侦查权,公诉、抗诉权);另一部分则是专项监督机关行使法律监督权。法律监督职能应该从追诉职能中独立出来,单列设置,可以考虑将这部分职能机构隶归人大履行监督权,负责对司法权进行全面监督。第一,检察机关权力中,笔者认为,追诉权包括有侦查权、公诉权以及对一审判决的抗诉权。侦查权表现为追诉的准备,公诉权表现为国家追诉活动,抗诉表现为追诉任务的最终实现。侦查、公诉、抗诉都属国家追诉活动中的三个不同阶段,三种权力具有内容和性质上的一致性。第二,监督职能应与追诉职能相分离。监督权不得再处于刑事诉讼系统当中,自己监督自己的活动起不到监督效果。检察机关的法律监督权应从刑事诉讼系统中独立。
  这样以来:
  (1)使监督机关与追诉机关相分离,虽然仍然称为检察机关,但两部分的分割使检察机关实质上分立为两大块,待宪法修订后可分别称为检察机关和法律监督委员会。这样的分权设计避免了长期以来侦查、庭审中我国检察机关自己监督自己的尴尬局面,有利于充分发挥监督在刑事审判中的中心控制作用,也防止了检察机关处于刑事司法权的系统之中,产生自我监督的强双向制约互动关系。(2)充分发挥法律监督职能。法律监督职能位于刑事司法权系统之外,监督其他司法机关的诉讼行为,能够排除系统内的干扰,保证刑事诉讼活动的正常进行,监管了刑事诉讼活动的运作,使刑事案件能做到公正审理。权力分离后,检察机关的职能有了明确的定位:一是追诉职能;二是法律监督职能。建立法律监督委员会,监督职能单列强化了检察机关职能特性,将不同性质的权力分属不同的机构,使监督机构全心力投入监督工作,有利于刑事案件的公正处理和监督行为的具体落实。从具体细节上来讲,检察机关法律监督委员会的法律监督职能仍然是全方位的,包括侦查监督、公诉监督、庭审监督、执行监督以及对法院判决的个案监督和对生效判决的抗诉监督,唯一不同的是不去自己行使追诉、审判、抗诉、执行职能,他的法律监督是通过启动刑事诉讼程序完成监督职能,用法律手段控制刑事诉讼行为的产生、行使和运作。被监督者必须对监督机构负责。监督行为具有法律意义,产生特定的法律效果。侦查机关、追诉机关、审判机关和执行机关都必须无条件的对被监督事项做出相应的诉讼法律行为,这也体现了系统外监督的刑事诉讼结构特点。
  (3)符合三机关相互制约的机能。把法律监督职能划归人大后,侦、控、辩、审、执形成多方制约完善的等腰三角关系,监督权则单独实施监督,实现了刑事诉讼监督与制约的双重机制。如图所示:
  3、具体的制度设计:(1)追诉部门批捕和提起公诉的决定,必须报送检察机关内设的法律监督委员会接受其监督。法律监督委员会不同意批捕和提起公诉的,追诉机关可以报法律监督委员会的上级机关复议,上级法律监督委员会的决定,下级追诉部门必须执行;追诉机关不批准逮捕和不提起公诉的决定,如果法律监督委员会认为必须批逮或必须提起公诉的,追诉机关应当批逮或提起公诉。(2)对于一审法院判决不服,追诉机关报法律监督委员会后,提起抗诉。法律监督委员会不同意抗诉的,追诉机关可以报上级法律监督委员会决定,上级法律监督委员会的决定下级委员会必须履行。法律监督委员会对本级法院一审判决不服,指定追诉机关抗诉的,追诉机关必须抗诉。(3)对终审判决不服,当事人和追诉部门可以提请法律监督委员会进行案件监督,法律监督委员会认为案件存在错误,有权要求追诉部门抗诉,或者要求法院再审,法院不提起审的,法律监督委员会有权指令追诉部门提起审判监督抗诉。(4)法律监督委员会在起诉和一审抗诉阶段对公诉的监督仅限于形式监督,只审查提起公诉和抗诉是否合乎法定条件,对案件进行程序性审查,在终审判决后的审判监督抗诉程序中才可行使事实审查和适用法律审查。我们把法律监督委员会的第一次介入称为程序介入或者是公诉行为监督介入。第二次介入才称为实质介入或者是审判监督介入。法律监督委员会只有在终审判决后才可启动实质性的监督介入。这样,使整个刑事诉讼活动由前往后自始自终受到系统外的独立监督机构的监督。第一次介入使庭审活动依法进行,有利于刑事诉讼活动的正常运作,第二次介入对终审判决进行审判监督,为案件的查清事实和正确适用法律提供救济手段。法院对于审判监督抗诉必须启动审判程序,开庭审理。
  (三)分离审判权。审判权包括定罪权和量刑权。我国法院具有审判权和一部分执行权。基于现在检察院抗诉效果不佳,审判权呈现出位高权重难以控制的局面,应加大对审判权的制约和适当分权。人大常委颁布《关于完善人们陪审员制度的决定》后,我国陪审制度在审判中的作用并没有起到好的效果。笔者认为,可以借鉴西方国家的经验,按照我国的实际情况大胆进行审判权的分权设计,实行法官定罪,多名陪审员组成陪审团量刑的新陪审参审制度。一般案件由法官审理,重要案件由法官定罪,陪审团决定量刑及行刑方式。理由如下:1、人民陪审员不具备确定罪名的法律素质。我国属于大陆法系,法律条文的内涵只有专业并且具有司法经验的法官根据立法精神才能够理解和分析透,缺乏深厚的法律理论功底,人民陪审员是无法对构成罪与非罪,是此罪还彼罪进行法律适用判断的,缺乏相关的证据知识和法律实践经验人民陪审员更是难以在短时间内对证据予以认定,法官也很难将与案件有关的相关法律知识在一时间内诠释清楚。因此现行的法律制度体系下,由于法律知识的专业性,我国人民陪审员不具备对刑事案件进行定罪判断的知识能力。2、人民陪审员完全有能力确定案件的量刑期间和行刑方式。法官可以将刑法规定的量刑问题和行刑问题向人民陪审员解释清楚。刑法对量刑档次和行刑制度有严格和明确的规定。在经历整个刑事审判对案情有所理解后,法官认定了案件的事实,对案件进行了定罪,人民陪审员完全可以行使人民监督和人民参与司法的权利,具有对判罚多少进行裁量的认识判断能力。这种针对法官独裁审判进行的分权设计具有实际可操作性,特别是重大刑事案件引入陪审员来决定量刑和行刑,监督了法官的自由裁量行为,防止罚金和缓刑的违法适用,是符合我国国情的一种较为现实可行的制约审判权的分权方法。
  (四)统一执行权。由司法行政机关统一负责行使刑事案件的执行,即将法院、公安的执行权全部划归司法行政机关。侦查、审判、执行分为不同的诉讼职能,具有不同的权力性质。三种权力行使要求的条件各有不同,三种权力行使的方式也有很大的差异。执行权分由法院、公安机关、监狱行使不符合权力优化的设置,耗费人力资源,又容易造成多执行机关间的内耗和产生社会不良影响。法院属于审判机关,法院的职能重在裁判,而裁判权本身就具有独立性的特征,让其负责执行加大了审判权腐化的属性。公安机关是侦查机关,让其负责部分案件的执行更是让同一性质的权力强行分割,造成警察权力的强大。将公安机关的执行职能分给司法行政机关,有利于强化侦查,利用了司法行政部门原有执行条件,也利于司法行政机关进行法制教育和犯罪预防。执行权分属三个机关“多头执行”交叉行使的现象是非常不合理的刑事诉讼执行结构,因此必须实现审、执分离,侦、执分离,让相对超脱的司法行政机关独揽执行才能使审判独立和制约警察权。统一行使执行权,执行力量得到加强,执行行为才易于被司法监控。执行权集中由一个机关行使,不仅加大了执行力度,而且平衡了原本较弱的司法行政机关,当然,法院和法律监督委员会分别对执行活动享有司法审查权和法律监督权。
  这套重构的刑事诉讼制约机制与我国原有诉讼结构相比,我们把法律监督权从刑事司法权系统中独立出来隶属人大,建立起专项监督机构,专司监督;实行侦检共同追诉,公安、检察履行追诉职能;将审判权分立为定罪权和量刑权,引入陪审团量刑来制约法官的裁判权;实行侦查与羁押场所相分离,削减警察权;将法院、公安的执行权划归司法行政机关,加强司法行政机关的执行职能。按照公、检、法、司四机构和人民参与司法的原则把追诉权、定罪权、量刑权、行刑权,法律监督权按照不同的权力性质根据分权制衡的原则进行了部门间的权力重构。加大了监督力度,为控辩平等、法官中立创造了条件。是在不修改宪法的前提下一种可行的设计蓝图。这样,我们基本完成了四主体(公安、检察、法院、司法行政)配追诉权、裁判权、行刑权、法律监督权四种权力的过程。这套刑事诉讼制约机制在正当程序思想指导下,包括两方面。一方面要求,追诉与辩护(无罪推定、不被强迫自证其罪、律师帮助)平等,保障法院独立的公正审判;另一方面要求公安、检察、法院、司法四者之间分工、制约。人大的法律监督委员会自始围绕四者的全部活动进行全面的法律监督,通过法定程序对四机关产生影响,而四机关又通过本机关的上级机关来制衡的多元型结构,这种局面真正形成了四部门各行其职、分工协作、相互制约、制衡的刑事诉讼制约机制。调整和改善后的刑事诉讼制约机制,符合追求正当程序的要求。总之,现代的刑事诉讼法应具有中国社会主义的特色,实现保障人权和惩罚教育犯罪的目的,向科学性、民主化的方向迈进。

注释与参考文献
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文章来源: 厦门刑事案件律师
律师: 汤智琦 [思明区]
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